TLCAN/Capítulo 11: La fábrica de juicios

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Ante un TLCAN que para muchos expertos está caduco, los Estados se han  convertido en víctimas de los resquicios supralegales del acuerdo comercial, utilizados por muchos corporativos como medida de presión para garantizar sus inversiones o bien, para embolsarse millonarias ganancias del erario mediante juicios de conciliación internacional

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La alta incidencia de demandas en su contra, bajo el Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), ha llevado a los gobiernos de Estados Unidos y Canadá a una revisión al interior de sus Congresos, del acuerdo comercial que, para muchos expertos economistas y analistas, a 16 años de su entrada en vigor, ya caducó.

“Los parlamentarios están reconociendo los abusos de las empresas y su negativo impacto económico y social”, explica Rick Arnold, de la organización Common Frontiers, una de las primeras que en la década de 1990 alertó en Canadá de la inequidad en los acuerdos  comerciales con Estados Unidos.

El Capítulo 11 del TLCAN, relacionado con la inversión, dispone la obligación de los países de otorgar a los inversionistas un trato acorde, justo y equitativo, así como protección y seguridad plena a las partes. Establece, también, que ninguna de las partes podrá nacionalizar  o expropiar, directa o indirectamente, una inversión de algún socio en su territorio ni adoptar una medida equivalente a la expropiación o nacionalización de la inversión, salvo que sea por causa de utilidad pública, sobre bases no discriminatorias, con apego a la legalidad y mediante indemnización y la aceptación de las controversias que se susciten entre los países firmantes, que serán resueltas por un laudo internacional.

A pie de letra, el apartado del acuerdo comercial parecería encaminado a un intercambio comercial justo, que garantizará a los inversionistas el buen destino de su capital en cualquier de los países firmantes; en la práctica ha significado privilegios a corporativos que  han ejercido un fuerte dumping que ha hecho quebrar o desaparecer a miles de sus competidores nacionales, monopolizando diversos sectores productivos, como el  caso del maíz o el impacto a la producción de caña de azúcar por los edulcorantes.

El Capítulo 11 se convirtió en una camisa de fuerza para todos los países firmantes, pues, ante su abdicación para ejercer su derecho nacional e internacional,  ante el mínimo intento de aplicar las leyes locales a los inversionistas extranjeros, pueden ser llevados a los tribunales  del Banco Mundial (BM) o de la Organización

Mundial de Comercio (OMC), donde se les obligar a pagar estratosféricas sumas por concepto de indemnización sobre supuestas pérdidas, además de los gastos y costas de litigios que pueden durar más de siete años, como ha ocurrido en los asuntos contra México.

Desde la entrada en vigor del TLCAN, el Centro Internacional de Arreglo de Diferendos Relativos a Inversiones (Ciadi) _del Banco Mundial_, y el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) _de la OMC_, los dos tribunales donde se juzga a los Estados por supuestas violaciones o incumplimientos a los acuerdos comerciales  internacionales, han recibido numerosas demandas contra los Estados involucrados en el TLCAN por parte de corporaciones, en su mayoría de origen estadunidense y algunas canadienses.

Cada querella es revisada por un comité arbitral integrado por tres o cinco árbitros. Según el Ciadi, los litigios tardan en promedio tres años; sin embargo, a México le ha tocado enfrentar procesos que han durando más de siete años, con las implicaciones económicas  que supone el que de fallarse el laudo en su contra, pagará a la empresa las millonarias indemnizaciones más los intereses acumulados.

En ambos tribunales, las directrices se superponen al  Estado, al gobierno y a las leyes locales. Los casos se resuelven bajo criterios estrictamente comerciales, por lo que la Red Mexicana de Acción Frente al Libre Comercio (Rmalc) los define como “tribunales corporativos”. Además de que, en efecto, la mayoría de los árbitros están vinculados al sector empresarial, lo que supone un conflicto de intereses que se refleja en los criterios emitidos en los casos juzgados hasta ahora, de los cuales Fortuna hizo una revisión exhaustiva. En ninguno de ellos se han  considerado las implicaciones sociales de las operaciones o negocios no concretados, sólo las supuestas afectaciones económicas a las compañías.

El doctor Alejandro Villamar, del Consejo Ejecutivo de la Rmalc, dice que el Ciadi y el OSD son tribunales  supranacionales “que actúan bajo mecanismos poco transparentes  y casi secretos”. Especialista en el procedimiento arbitral de la OMC y el BM, Villamar explica que para los países, ser juzgados en este tipo de tribunales “es un grave retroceso, pues los criterios están plagados de absurdos,  por ejemplo: el inversionista no solamente puede argumentar violaciones a sus derechos de inversión y a la seguridad de su inversión, sino, bajo un terrible privilegio, puede demandar sus supuestas futuras ganancias, lo que en términos legales resulta un verdadero absurdo”.

En 16 años de vigencia del TLCAN, el Capítulo 11 es uno de los que han generado mayores discusiones. La reevaluación, que en el seno de sus congresos hacen Canadá y Estados Unidos, es para las organizaciones no gubernamentales de la región una muestra del negativo impacto que el Tratado ha tenido incluso para los países que supuestamente resultarían menos afectados con sus disposiciones. Tan sólo en sus primeros tres años de vigencia, el TLCAN tenía a los tres países enfrentando juicios por casi 13 mil millones de dólares, lo que encendió las alertas.

A excepción de México, las partes han tomado una serie de medidas que en esencia están encaminadas a la revisión del Capítulo 11. Aunque esto va en sentido contrario al discurso tradicional de los gobiernos de que el TLCAN  no se podía revisar, en los hechos se ha revisado. “La cuestión es muy importante porque los gobiernos se han visto  presionados crecientemente por las compañías y se han dado cuenta que el principio de ‘trato igual’ en tres países desiguales ha llevado a un perjuicio del Estado más débil, que en este caso es el mexicano, aunque aquí hay un desinterés del Legislativo por revisar el tema, como si lo hacen sus pares norteamericanos”, explica Alejandro Villamar, participante en las mesas de discusión del TLCAN y asesor del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo.

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México, el principal enjuiciado

Los disímiles efectos negativos del TLCAN se perciben también en los juicios ante el Ciadi contra los países firmantes. Con argumentos como los descritos por Villamar, México ha sido llevado al banquillo de los acusados en unas 13 ocasiones, amén de las incontables quejas e intentos de laudo declarados improcedentes.

Estados Unidos ha enfrentado tres litigios promovidos por corporaciones canadienses: el ICSID No. ARB (AF)/98/3, promovido por el gigante de los servicios funerarios The Loewen Group, Inc, y Raymond L Loewen; el ICSID No. ARB (AF)/99/2, que presentó el corporativo de bienes raíces Mondev International Ltd; y el ICSID No. ARB (AF)/00/1, promovido por el gigante del acero Adf Group, Inc. Canadá actualmente enfrente el litigo ICSID NO. ARB (AF)/07/4, promovido por las petroleras Mobil Investments Canada, Inc, y Murphy Oil Corporation.

Los casos contra México los han promovido los corporativos Metalclad Corporation; Desechos Sólidos de Naucalpan (a través de sus accionistas Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca); Waste Management,

Inc (que promovió el caso en dos ocasiones); Corporación de Exportaciones Mexicanas, SA de CV; CEMSA (a través de su accionista Marvin Roy Feldman Karpa); Técnicas Medioambientales (Tecmed); Archer Daniels Midland Company y Tate & Lyle Ingredients Americas; Fireman’s Fund Insurance Company; Corn Products International, Inc; Gemplus, SA SLP, SA; y Gemplus Industrial, SA de CV; Talsud SA; Bayview Irrigation District and Others; y Cargill Incorporated, entre otros. Actualmente en Washington, sede del Ciadi, las firmas Abengoa y Compañía Española de Financiación del Desarrollo (Cofides) enjuician a México ante el fracaso  de su proyecto para operar una planta de residuos peligrosos _a través de su filial Befesa_ en el municipio hidalguense de Zimapán.

En el juicio arbitral ICSID No. ARB (AF)/09/2, acusan a México de “violar el acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones”. Abengoa y Cofides reclaman 96 millones de dólares, es decir, unos 1 mil 200 millones de pesos, más los intereses que se generen en el tiempo que dure el juicio. Los argumentos de Abengoa son similares a los de las compañías Metalclad Corporations y Tecmed, que recibieron el laudo a favor por parte de los paneles arbitrales que obligó al Estado mexicano a indemnizarlas por no poder explotar sus negocios tóxicos.

Juicios y pérdidas

El juicio del consorcio estadunidense Metalclad  Corporations en contra México es para los analistas un paradigma de la manera en que se litigan los juicios en el Ciadi.

El caso derivó del fallido intento de la compañía de instalar en Guadalcazar, San Luis Potosí, un confinamiento de residuos peligrosos.

La compañía había obtenido, de las autoridades medioambientales del gobierno federal, las autorizaciones y permisos para confinar los residuos en la comunidad huasteca.

Sin embargo, el ayuntamiento le negó el permiso local de construcción, ante la inconformidad de los lugareños sobre los negativos efectos ambientales.

Si bien para las comunidades, ambientalistas y organizaciones sociales significó un triunfo, para el Estado fue enfrentar una demanda ante el Ciadi, en el caso ICSID No. ARB (AF)/97/01, que inició en enero de 1997 y concluyó en octubre de 2001, con la imposición de una “indemnización” a Metalclad por 16 millones 685 mil dólares. El monto lo ubicó como el conflicto más costoso  pagado por el gobierno federal por su política de autorizar confinamientos de residuos peligrosos, que ahora sería multiplicado significativamente si el panel arbitral del Ciadi decide fallar a favor de Abengoa.

En su juicio, Metalclad aludió a los artículos 1105 y 1110 del  TLCAN. El primero, que obliga

a las partes a otorgar “a las inversiones de inversionistas de otra parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas”;

y el artículo 1110, que señala que “ninguna de las partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o

indirectamente, una inversión de un inversionista de otra parte en su territorio ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea: (a) por causa de utilidad pública; (b) sobre bases no discriminatorias; (c) con apego al principio de legalidad”. La indemnización calificada por el doctor Pedro Medellín  Milán, coordinador de la Agenda Ambiental de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, como “inmerecida” se argumentó con base en el artículo 1117 del

TLCAN que contempla la reclamación del inversionista promoviente del laudo. ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea: (a) por causa de utilidad pública; (b) sobre bases no discriminatorias; (c) con apego al principio de legalidad”.

La indemnización calificada por el doctor Pedro Medellín Milán, coordinador de la Agenda Ambiental de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, como “inmerecida”  se argumentó con base en el artículo 1117 del

TLCAN que contempla la reclamación del inversionista  promoviente del laudo. Medellín, profesor de los posgrados en Ingeniería Química, Ciencias Ambientales, Hidrosistemas y Arquitectura de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, y uno de los principales opositores al tóxico confinamiento, refiere que, en el proyecto de negocios de Metacland, hubo siempre la intensión de aplicarle a México el Capítulo 11 del TLCAN, que ubica como una práctica recurrente entre el empresariado de Estados Unidos desde tiempos de Ronald Reagan.

En defensa del Estado, los abogados de la Consultoría Jurídica de Negociaciones de la Secretaría de Economía reconocieron lo que los críticos del TLCAN advertían desde antes de su firma y entrada en vigor: que el acuerdo comercial desconocía la potestad de las autoridades mexicanas, y, en caso de conflicto, se le obligaba a ser juzgado en paneles internacionales que desconocían la soberanía del país:

Bajo el argumento de que “el Estado privó a la compañía de sus derechos de uso y goce de los  bienes muebles e inmuebles de confinamiento”, y que las autoridades actuaron con “dolo” al negar a la compañía su renovación para el confinamiento de  residuos peligrosos, el 23 de mayo de 2003 el Ciadi ordenó un pago de 5 millones 533 mil 17 dólares a favor de la compañía, más un interés compuesto, capitalizable anualmente, a devengarse sobre dicha suma a partir del 25 de noviembre de 1998 a una tasa de 6 por ciento anual hasta la fecha del pago íntegro. Para el abogado Arturo Pérez, doctor en ciencias sociales por la Universidad Autónoma Metropolitana, “los efectos en una resolución de este tipo ponen en entredicho la soberanía nacional y el carácter de socio comercial, toda vez que un árbitro internacional, por medio de un laudo, se convierte en un poder superior a todas las instancias jurídicas nacionales”.

El caso Cytar resultaría mucho más costoso para México,  pues el gobierno federal y estatal debieron invertir en el traslado de un pasivo ambiental de 2 mil 300 toneladas de desechos que yacían al aire libre.

Al amparo del TLCAN ante el Ciadi, se han llevado  casos lesivos para las finanzas públicas que sientan un mal precedente. Uno de ellos es el juicio ICSID No. ARB(AF)/99/01, promovido en mayo de 1999 por Marvin  Roy Feldman Karpa, dueño de CEMSA, quien alegó supuestas violaciones en su contra por la negativa de la  Secretaría de Hacienda y Crédito Público de devolverle el impuesto especial sobre producción y servicios (IEPS) por la exportación de cigarros. El 16 de junio de 2005, México fue condenado a pagarle 18 millones 653 mil 101 pesos. Aún en los laudos no favorables a los quejosos, México ha debido asumir los gastos del litigio, como el juicio ICSID No. ARB (AF)/02/01, en el que la compañía de seguros Fireman’s Fund Insurace Company acusó al Estado de expropiarle su inversión en el Grupo Financiero BanCrecer, demandándole una indemnización de 50 millones de dólares.

O el caso Bayview Irrigation District contra el Estado mexicano, integrado en el expediente ICSID No. ARB(AF)/05/1, donde unos 40 agricultores y distritos de riego de Texas denunciaron que fueron afectados por la supuesta deuda de agua de México a Estados Unidos al retener agua de los afluentes del Río Bravo. Ello, argumentaron los promovientes, significaba la violación al TLCAN y al llamado Tratado Bilateral de Aguas entre México y Estados Unidos (relativo al aprovechamiento de las aguas de los ríos Colorado y Tijuana y del Río Bravo desde Fort Quitman, Texas, hasta el Golfo de México).

Demandaban 668 millones de dólares. Después de ocho años y recursos y abogados, costeados por la Consultoría Jurídica de la Subsecretaría de Negociaciones Comerciales Internacionales de la Secretaría de Economía, el Ciadi declaró que los quejosos no tenían legitimidad procesal para un juicio arbitral conforme al TLCAN, “pues no son inversionistas”.

Otras polémicas y cuestionadas como Talsud, SA, Gemplus SA, SLP, SA, y Gemplus Industrial,

SA de CV, representadas en México por el militar argentino Ricardo Miguel Cavallo, alias Marcelo o Sérpico, también han llevado a México ante el Ciadi.

Este caso, integrado en sendos juicios identificados con los números ARB (AF)/04/3 y ARB

(AF)/04/4, deriva de la concesión que el 27 de agosto de 1999 la Secretaría de Economía otorgó a la sociedad entre Talsud (de origen argentino) y Gemplus (la francesa líder mundial en fabricación de microchips para tarjetas inteligentes) para el Registro Nacional de Vehículos (Renave).

Tras la adjudicación, las dos empresas constituyeron la compañía Servicio Público e Operación del Registro, quedando Cavallo al frente de la concesión.

Cuando se hizo pública la concesión, la prensa ventiló el negro pasado del argentino, a quien se le atribuyen cientos de muertes y tortura durante la dictadura militar en su país.

El escándalo llevó a la Secretaría de Economía a realizar una intervención técnica al Renave el 28 de agosto de 2001.

En octubre, las concesionarias le notificaron al secretario de Economía, Fernando Canales Clarion, que demandarían a México ante el Ciadi por un “trato injusto”.

Los argumentos litigiosos de Talsud y Gemplus son que las intervenciones, la requisa, y la revocación de la concesión, llevadas a cabo por el gobierno federal a través de la Secretaría de Economía, “constituyen una violación a los principios de trato justo y equitativo, trato nacional, trato de la nación más favorecida y expropiación establecidos en los Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de  Inversiones”. Las empresas reclaman el pago de daños por el equivalente, conforme al porcentaje de su participación social, de las ganancias que concesionaria Renave hubiera tenido durante los 10 años de la concesión más intereses y gastos de defensa y arbitraje. El caso se fallará en los próximos días.

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El amargo edulcorante

Entre los casos más perniciosos contra México se ubican los promovidos por los productores de edulcorantes, que desde la entrada en vigor del TLCAN no sólo han impactado significativamente la industria de la producción de azúcar de caña en el país, sino que además México ha sido obligado por el tribunal del Banco Mundial a pagarles millonarias “indemnizaciones”. En todos los juicios, el Ciadi ha dado la razón a las trasnacionales, aunque abiertamente éstas ejercen un dumping al amparo del TLCAN, denunciado incluso en Estados Unidos.

La pugna inició por el acceso del azúcar mexicana al mercado estadunidense y el acceso del jarabe de maíz de alta fructosa al mercado mexicano. En materia de comercio de azúcar, el TLCAN establecía  para México un arancel que se desgravaría progresivamente en 15 años, es decir, al 1 de enero de 2008, fecha en que el azúcar mexicana entraría a Estados Unidos libre  de arancel. La fructosa estaría sujeta a una desgravación también paulatina durante 10 años.

El acuerdo establecía que mientras se efectuaba la desgravación arancelaria, Estados Unidos daría acceso a todo el excedente de producción de azúcar, siempre y cuando México tuviese un superávit en dicha producción. Sin embargo, al poco tiempo Estados Unidos argumentó “modificaciones” a la disposición que supuestamente le impedían aceptar los excedentes de producción de azúcar mexicana. En respuesta, en 1997 los azucareros solicitaron una investigación antidumping encaminada a frenar las importaciones de fructosa proveniente de Estados Unidos.

Como resultado, a principios de 1998 México comenzó a aplicar medidas antidumping, lo que generó un conflicto  entre los dos países.

El 1 de enero de 2002, entró en vigor el IEPS que establecía el pago de un impuesto del 20 por ciento para las bebidas o refrescos con edulcorantes distintos de la azúcar de caña y el pago de un impuesto del 20 por ciento sobre servicios específicos relacionados con la venta o distribución de cualquier refresco o bebida con edulcorantes.

Estados Unidos promovió entonces una demanda contra México ante la OMC por supuestas violaciones al Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles.

Los corporativos, cada uno por su parte, iniciaron su embestida ante el Ciadi. En enero de 2003, la Corn Products International, Inc, entabló el juicio arbitral ICSID No. ARB(AF)/04/01. Dueña de CP Ingredientes,

SA de CV (antes Arancia Corn Products, SA de CV), estableció en San Juan del Río, Querétaro, una planta productora de fructosa. Ante el Ciadi, argumentó que el IEPS del 20 por ciento a los refrescos endulzados con edulcorantes distintos del azúcar de caña decretado por el Legislativo en 2001 “le impidió” vender fructosa al sector refresquero, su principal mercado. Reclamó que tal impuesto violaba el artículo 1102 (Trato nacional) “porque discrimina en contra de la fructosa”; 1106 (Requisitos de desempeño), “porque las embotelladoras están obligadas a utilizar insumos nacionales (azúcar)”; y 1110 (expropiación), porque el impuesto supuestamente destruyó el valor de su inversión. Demandaba un pago de 325 millones de dólares.

En octubre de 2008, el Ciadi sentenció a México a pagarle a Corn 53 millones de dólares. En un boletín oficial fechado en agosto de 2009, la compañía señalaque para esos momentos aún no sabe si reclamarán otros derechos “que prevé la legislación aplicable”.

Nueve meses después del juicio de Corn, en octubre de 2003, Ciadi radicó el de las compañías Archer Daniels Midland, Co, y Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc, dueñas en México de la productora de fructosa

Almex, SA de CV.

Al amparo del capítulo XI del TLCAN, acusaron la supuesta violación a los artículos 1102 (Trato nacional), 1106 (Requisitos de desempeño) y 1110 (Expropiación y compensación), argumentando que las medidas adoptadas por el gobierno de México _de fijar cuotas compensatorias en contra de las importaciones de fructosa provenientes de Estados Unidos, la limitación al acceso de la cuota TLCAN de maíz amarillo para producir fructosa, y particularmente la adopción del  IEPS del 20 por ciento_ “violaban” sus derechos.

En el juicio ICSID No. ARB (AF)/04/5, demandaron una indemnización de 100 millones de dólares. El 21 de noviembre de 2007, Ciadi ordenó a México a pagarles 33 millones 510 mil 091 dólares más intereses.

El dinero de las arcas públicas mexicanas fue a parar a los bolsillos de una compañía acusada en Estados Unidos de prácticas monopólicas, por las cuales, incluso, en 1996, el gobierno estadunidense obligó a la Archer- Daniels-Midland, Co, a pagar una multa récord de 10 millones de dólares.

En el amargo caso de la fructosa estadunidense, la Cargill Incorporated también demandó su “indemnización”. En su juicio ICSID No. ARB (AF)/ 02/05, que inició en septiembre de 2004, cinco años después, el 18 de septiembre de 2009, el tribunal le ordenó a México pagarle 77 millones 300 mil dólares por supuestos daños y perjuicios, más intereses y costas. Cargill acusó que México “adoptó impuestos y otras medidas que favorecieron a los productores de azúcar nacional por encima de los estadunidenses productores de jarabe de maíz alto en fructosa”.

Ante tales resultados y el mutismo oficial del gobierno federal, mineras, siderúrgicas e industriales de todo tipo amenazan públicamente con enjuiciar a México. La minera canadiense Blackfire Exploration, Ltd, por ejemplo, ha dicho que llevará al Estado mexicano al Ciadi por la clausura de su mina de barita, ubicada en el municipio de Chicomuselo, Chiapas. En diciembre de 2009, las autoridades del gobierno de Chiapas clausuraron la mina por las probadas afectaciones ambientales.

El corporativo minero dice que demandará una indemnización de 800 millones de dólares. Son las organizaciones y grupos ambientalistas de su país sede, Canadá, las que han respondido a sus amenazas, condenando la pretensión de la compañía, a la que además se le atribuye la autoría intelectual del asesinato del ambientalista Mariano Abarca Roblero y las lesiones en contra de Orlando Velázquez Rodríguez –en noviembre de 2009_, ambos integrantes de la Red Mexicana de Afectados por la Minería.

Janet Eaton, de la organización Sierra Club de Canadá y encargada de la campaña sobre acuerdos comerciales, dice que las pretensiones de la Blackfire Exploration son una muestra más de que “el Capítulo 11 del TLCAN sólo ofrece privilegios a los inversionistas extranjeros y su aplicación de manera confidencial, en tribunales comerciales no democráticos, fuera del sistema judicial nacional, debe ser eliminada y considerada como práctica comercial desleal”.

“Si alguna vez hubo una oportunidad más clara para que los gobiernos de Canadá, México y Estados Unidos eliminen el Capítulo 11 del TLCAN, debe ser en estos momentos”, dice Janet Eaton.

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