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Adalberto Méndez López
Fue en 1953, cuando el término de Responsabilidad Social Empresarial (RSE) sería acuñado por Howard R. Bowen en su obra “Social Responsibilities of the Businessman”, definiendo a ésta cómo las obligaciones de las y los empresarios de cumplimentar políticas, tomar decisiones, y/o implementar líneas de acción deseables, en términos de los objetivos y valores de la sociedad. Bowen, considerado el padre de la RSE en el mundo, tenía claro desde que acuñó el término, que el impacto de las actividades empresariales debía considerar, de origen, el efecto social que estás tenían.
La RSE cobró popularidad a mediados de la década de los años ochenta, varias empresas del mundo la adoptaron como una forma de impulsar su marketing mediante la realización de causas sociales, iniciativa que fue bien recibida por las y los consumidores, aunque con algunos efectos negativos tangenciales como el denominado “social washing”. Gracias a Edward Freeman, en 1984 se afianzaría la pertinencia de la RSE en la gestión empresarial tras incorporar en la discusión la denominada “teoría de los stakeholders”, referente a la pertinencia de contemplar a aquellos grupos o individuos que pueden influir sobre la consecución de los objetivos de una corporación, o bien, que puedan verse afectados por ella.
Es innegable que la RSE cobró especial relevancia en la última década, siendo normada a nivel internacional por la International Organization for Standarization (ISO) al emitir la ISO-2600:2010 – Guía de Responsabilidad Social, e incluso a nivel doméstico como el caso de Perú, promulgando el Decreto Supremo Nº 015-2011-TR en septiembre de 2011, mediante el cual se creó el Programa Público “Perú Responsable” que implementó el Registro de Empresas Socialmente Responsables así cómo una certificación para empresas con el objeto de acreditar la realización de los objetivos de dicho programa. Sin embargo, si bien la RSE impulsó la pertinente y necesaria mirada social del empresariado, la realidad es que hoy ha pasado a convertirse en un mecanismo instrumental de algo con mayor alcance y pertinencia, los denominados Criterios ESG.
Se entiende por ESG, al cumplimiento de obligaciones mínimas que toda empresa debe cumplir en tres ámbitos principales, (i) el medioambiental, (ii) el social y (iii) el gobierno corporativo o gobernanza, de ahí el término ESG, un acrónimo conformado por el significado de sus siglas en inglés: Environmental, Social & Governance. Dichos rubros, en lato sensu, constituyen el universo genérico de obligaciones empresariales en materia de derechos humanos, sin embargo, existen especialistas que erróneamente ubican el respeto a los derechos humanos sólo en el rubro de impacto social, siendo que la totalidad de éstos constituyen per se obligaciones sustantivas en esta materia.
El tránsito de la RSE a los Criterios ESG es positivo, pues representa una evolución de fondo en el discurso del impacto social de la actividad empresarial, pues va de un esquema de cumplimiento voluntario y meramente filantrópico como lo es la RSE, a uno integral de mayor exigencia y supervisión por parte de los Estados al sector privado. Lo anterior de ninguna manera debe entenderse como la sustitución de la RSE por los Criterios ESG sino del reacomodo de éstos, donde la RSE se está convirtiendo en un mecanismo instrumental y adicional de cumplimiento de dichos criterios.
Al respecto, la tendencia regulatoria en el mundo de los últimos años ha puesto de manifiesto lo anterior. En 2017, Francia promulgó y aprobó la Ley sobre Diligencia Debida para las Empresas, estableciendo obligaciones a las empresas para que evalúen y prevean los impactos negativos que puedan derivarse de sus actividades empresariales; por su parte Canadá, en 2018, anunció la creación del Ombudsman Canadien pour la Responsabilitié Sociale de Entreprises o “Defensor Canadiense para la Empresa Responsable”, por sus siglas en francés OCER; durante septiembre de 2020, en el Senado de México se presentó la Iniciativa de Ley General de Responsabilidad Empresarial y Debida Diligencia Corporativa, que busca regular la prevención de riesgos mediante la implementación de mecanismos de control y cumplimiento en materia de derechos humanos; y en 2021, Alemania promulgó la “Supply Chain Act”, ley en materia de responsabilidad empresarial por violaciones a derechos humanos cuyo objeto es fiscalizar las cadenas de suministro para garantizar que éstas se encuentran libres de prácticas contrarias a estos derechos, mientras que Nueva Zelanda, recién se convirtió en el primer país del mundo en obligar al sector financiero, incluyendo a bancos, aseguradoras y administradoras de inversiones, a explicar cómo gestionarán los riesgos y oportunidades vinculados a los efectos en el medioambiente, debiendo informar sobre el impacto provocado por sus inversiones.
El desarrollo, la implementación y exigencia de los Criterios ESG es el reto regulatorio emergente que está enfrentando el sector empresarial. A nivel internacional, existe un aumento considerable de litigios en contra de compañías por incumplimiento de obligaciones ambientales, violaciones a derechos humanos derivadas de la actividad empresarial, arbitrajes por incumplimiento de disposiciones contractuales, demandas por actos de discriminación laboral y/o publicidad discriminatoria, o por cualquier otra incidencia legal relacionada con el cumplimiento de la normativa en materia de ESG, llevando a la necesidad de especializar esta práctica en materia de control y cumplimiento.
Los Criterios ESG, constituyen el inicio de una profunda transformación de la actividad empresarial; si bien el desarrollo de estos aún no es uniforme, no son exigibles en la mayoría de los países todavía, y siguen siendo insuficientes para garantizar el respeto efectivo de los derechos humanos por parte de las corporaciones, es innegable que la tendencia es que estos se homogenicen en el corto tiempo y su cumplimiento sea obligatorio, incorporando incluso un régimen sancionatorio para aquellas empresas que no los cumplimenten. El mayor aporte de los Criterios ESG es que, con su incorporación, queda clara la diferencia entre la responsabilidad social empresarial y la denominada responsabilidad empresarial por violaciones a derechos humanos, entendiendo que la primera emana de la voluntad de la empresa por crear beneficios para esta, para las y los trabajadores y/o para la comunidad, buscando generar en la percepción de la sociedad, que tiene identidad con las preocupaciones y exigencias de la sociedad, mientras que la segunda constituye una exigencia desde los propios Estados, para que los derechos humanos se consoliden y se respeten por parte de las empresas, buscando establecer un deber exigible por la ley.
El cumplimiento de obligaciones en materia medioambiental, sociales y de gobernanza, transita aceleradamente a un régimen de exigibilidad por parte de los Estados al sector empresarial. Muestra de ello ha sido la recién celebrada COP26, advirtiendo conclusiones interesantes, entre ellas, la emisión de más cuerpos normativos con mandatos obligatorios en estas materias que, incluso, ya comienzan a condicionar la operación de las empresas. Hoy, la RSE, ya no es suficiente para que las empresas argumenten que están comprometidas con la sociedad y sus demandas, un régimen de exigibilidad amplio en materia de derechos humanos se advierte como el requisito regulatorio contemporáneo e inmediato que la iniciativa privada está por enfrentar, y los Criterios ESG son sólo el primer paso hacia mayores obligaciones y sanciones en la materia.
*Socio en México de la firma global europea ECIJA, a cargo del área de Empresas, Derechos Humanos y ESG, es miembro del Comité Internacional de Ética de la International Association for Sustainable Economy (IASE) y profesor de posgrado de la Universidad Panamericana, la Escuela Libre de Derecho y el ITESO.
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