Durante años ha sido común leer en los periódicos y bolsas de trabajo electrónicas, distintas ofertas de vacantes laborales que hacen particular énfasis en ciertas características que pueden hacer elegible o no al candidato, tales como el rango de edad del aplicante, el sexo, la buena o mala presencia, incluso la universidad de egreso, por mencionar algunas de las más comunes.

Al respecto, una pregunta que cualquier empleador debería hacerse es si las ofertas laborales que realiza son o no discriminatorias; en caso de que lo fueran, estar consciente de las repercusiones que pudieran tener para la empresa.

A lo largo de la última década, las sanciones por discriminación se han endurecido. Por ejemplo, los códigos penales federal y capitalino en los artículos 149 Ter y 206, respectivamente, así como 25 códigos penales estatales ya tipifican a la discriminación como delito. A la fecha, en materia de no discriminación se cuenta con una ley especial en el ámbito federal desde el año 2009, y con 32 leyes estatales, debiendo adicionar al marco regulatorio aplicable en la materia, la responsabilidad que de la discriminación se deriva en materia de daño moral.

Si bien la regulación en la materia es abundante, ¿cuáles son las consecuencias en concreto para una empresa cuando ésta incurre en un acto discriminatorio?

En el derecho comparado, existen ejemplos interesantes como los casos de Griggs v. Duke Power Company y PriceWaterhouseCoopers v. Hopkins resueltos por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en los años 1971 y 1989, respectivamente.

En el primero, el máximo tribunal estadounidense encontró culpable de discriminación indirecta (o por efecto) a una empresa de tratamiento de agua por aplicar exámenes de ascenso dirigidos, es decir, que estaban diseñados para que sólo cierto grupo de personas pudieran aprobarlo, en este caso privilegiando a personas blancas y discriminando sistemáticamente a las minorías raciales como los afrodescendientes y los latinos. En el segundo, la famosa firma de servicios corporativos PriceWaterhouseCoopers, fue condenada por discriminación directa (o por objeto) tras impedir que una mujer -Anne Hopkins-, fuera nombrada socia de la firma bajo el argumento de que ésta no era lo suficientemente femenina, constituyéndose como el primer precedente judicial de ese país en establecer que los estereotipos de género son combatibles mediante acción legal por constituir discriminación.

 

Por lo que respecta a México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, también ha emitido criterios en la materia. En el Amparo Directo en Revisión 1387/2012, el máximo tribunal del país determinó que era procedente el daño moral contra aquellas compañías que anunciaran vacantes laborales de manera discriminatoria, argumentando para tal efecto que, cuando no existía una lógica razonable entre la oferta de trabajo, el puesto y las funciones a desarrollar, éstas podían presumirse que discriminaban, sobre todo si restringían la participación a alguna persona que encuadrara en el supuesto de categoría sospechosa, como la discapacidad, la raza o la orientación sexual. En el caso de mérito, una recién egresada de la licenciatura en derecho con secuelas de parálisis cerebral, demandó a un consorcio hotelero tras encontrar una oferta de trabajo de éste que excluía para aplicar la vacante a las personas con discapacidad.

 

Otro caso interesante fue el Amparo Directo en Revisión 992/2014, en donde la Suprema Corte reiteró el criterio anterior, pero ahora, por discriminación motivada por la edad. Aquí, la litis se derivó de una convocatoria de trabajo realizada por una persona moral dedicada a la administración y operación de restaurantes quien, en sus convocatorias, mediante las cuales ofrecía puestos de recepcionista, analista contable y promotor de eventos, solicitaba que los postulantes se ubicaran en un cierto grado de edad. Tras haber sido demandada por daño moral por tres personas que manifestaron haber sido afectadas directamente en sus sentimientos y afectos, el máximo tribunal del país determinó que la empresa efectivamente había incurrido en un acto discriminatorio toda vez que la edad puede ser un factor arbitrario que discrimine y actualice la prohibición constitucional de no discriminar cuando “no se tienen en cuenta las características profesionales del trabajador ni el rendimiento, la dedicación o la aptitud por este desarrollada, sino únicamente el factor cronológico aislado del tiempo vivido”.

Recientemente la Corte, en el Amparo Directo en Revisión 3708/2016, resolvió el caso de una mujer que para obtener una promoción en la empresa donde se desempeñaba como abogada corporativa, le fue requerido un examen médico que arrojó que padecía cáncer de mama, sufriendo en consecuencia, de acoso laboral al grado de que ésta renunció. La SCJN determinó que las empresas no pueden solicitar a los trabajadores exámenes si éstos no tienen relación alguna con la función que desempeñan (lo cual incluye a los exámenes médicos), por lo que éstas deben demostrar en todo momento que cualquier examen solicitado se encuentra relacionado con la función específica del o la trabajadora.

Cabe destacar que, en los tres criterios citados, la consecuencia para las empresas fue el pago de una indemnización, sin embargo, éste no es el único efecto existente. De acuerdo con los criterios emitidos por el poder judicial, hay 4 tipos de consecuencias que la discriminación puede acarrear de manera aislada o conjunta al ser independientes entre sí, a saber: (i) la declaración de nulidad del acto discriminatorio; (ii) indemnizar económicamente por los daños causados; (iii) la imposición de medidas reparatorias de carácter disuasorio; y (iv) en caso de que la legislación aplicable lo prevea (como ya se comentó), el establecimiento de sanciones de carácter penal.

Los ejemplos anteriores, hacen concluir que los aspectos relativos a la discriminación, deberían ser parte integrante de cualquier proceso de auditoría empresarial, toda vez que un reporte de cumplimiento en esta materia por parte de las corporaciones significaría una herramienta de gran utilidad para la prevención de contingencias legales por potenciales litigios, traduciéndose en un ahorro de dinero a futuro por concepto de pago de honorarios e indemnizaciones.

Cabe destacar que existe la Norma Mexicana NMX-R-025-SCFI-2015, en materia de Igualdad Laboral y No Discriminación dirigida a cualquier centro de trabajo, su adopción, si bien es voluntaria, en la implementación constituye una auditoría realizada por terceros en términos de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, para verificar que sus políticas y prácticas cumplan con diversos requisitos, tales como: (i) incorporación de la perspectiva de género y no discriminación en procesos de reclutamiento, selección, movilidad y capacitación de personal; (ii) igualdad salarial entre hombres y mujeres; (iii) implementación de acciones para prevenir y atender la violencia laboral; y (iv) la realización de acciones de corresponsabilidad entre la vida laboral, familiar y personal de los trabajadores en igualdad de trato y oportunidades (Norma Mexicana NMX-R-025-SCFI-2015 en Igualdad Laboral y No Discriminación (cancela a la NMX-R-025-SCFI-2012) publicada su Declaratoria de vigencia en el Diario Oficial de la Federación el 19 de octubre de 2015).

En conclusión, los aspectos relativos a la igualdad y a la no discriminación están cobrando mayor relevancia en el ámbito regulatorio empresarial, por lo que no sería extraño que un futuro los planes de compliance contemplaran el cumplimiento de normas en la materia. Interesante postulado, ya que, de actualizarse, significaría que el respeto a la dignidad humana pasaría a ser, en la práctica, una obligación corporativa.

*Socio Consultor de BR&RH Abogados en materia de Derechos Humanos y Empresa; Catedrático de la Universidad Iberoamericana (Campus Torreón) y del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM); Profesor Visitante de la SUNY University at Buffalo (E.U.A.) y del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (OEA)

@ADALSAMMA

amendez@brrhabogados.mx

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