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En términos generales, la propiedad industrial se define como aquel conjunto de derechos que una persona, física o moral, posee sobre una invención o una marca, según sea el caso. En México, la Ley de la Propiedad Industrial en su Artículo 2 fracción V, establece que la protección a la propiedad industrial abarca el registro y salvaguarda de (i) patentes de invención, (ii) registros de modelos de utilidad, diseños industriales, marcas, y avisos comerciales, (iii) publicación de nombres comerciales, (iv) declaración de protección de denominaciones de origen, y (v) regulación de secretos industriales.
Lo anterior muestra que el desarrollo de todo negocio implica necesariamente que éste será, en algún momento, sujeto de protección de la normatividad que existe en materia de propiedad industrial, particularmente aquellos giros cuyo giro de negocio o core business es el desarrollo de nuevos productos y mejoramiento de éstos, tal y como sucede con las empresas farmacéuticas, agroquímicas, de tecnología o aquellas que se dedican a la producción de perecederos y consumibles alimenticios, por mencionar sólo algunos del inmenso abanico de giros comerciales existentes.
Proteger los derechos de carácter moral, que implican el reconocimiento permanente por haber inventado o mejorado un producto, así como los de índole comercial, que buscan garantizar al inventor los beneficios económicos por la explotación de éste, constituye un principio básico de la protección de la esfera jurídica de la persona, sólo basta con recordar la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que en el Párrafo Segundo de su Artículo 27 establece que “toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”. Es decir que desde hace décadas la propiedad intelectual, que abarca tanto a la propiedad industrial como a los derechos de autor, está reconocida dentro del catálogo de derechos humanos a proteger por la comunidad internacional.
Sin embargo, cuando una invención o mejora, resulta indispensable para la humanidad, ya sea para combatir y eliminar enfermedades, reducir la pobreza o la desnutrición en el mundo, o proteger la vida misma, ¿sería ético que el interés patrimonial subsista por encima del bien común?
Al respecto, la multinacional farmacéutica Bayer revivió este debate tras haber sido duramente criticada por las declaraciones de Marijn Dekkers, consejero delegado de Bayer y quien fuera CEO de la compañía de 2010 a 2016, durante un foro de la industria de los medicamentos celebrado en Londres el 3 de diciembre del 2016, quien manifestó que Bayer “no creaba medicamentos para el mercado hindú, sino para los occidentales que podían pagarlos”, al referirse a la disputa legal que actualmente la compañía libra en la India contra Natco Pharma, empresa local que ha adquirido una licencia sobre la patente del anticancerígeno Nexavar para el desarrollo de productos genéricos que abaratarían el costo del medicamento en ese país. Sobra decir que los desatinados comentarios del funcionario desataron severas críticas a la compañía, obligándola a externar posteriormente en la revista Forbes, una disculpa aclaratoria sobre lo sucedido.
En consecuencia, ¿es válido el argumento del funcionario de la farmacéutica aludida? Si revisamos lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Artículo 15, reconoce el derecho de toda persona a “gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones”, lo que necesariamente implica un límite a la explotación comercial de los descubrimientos científicos con el objeto de que éstos, efectivamente, pudieran ser gozados por toda persona, pero entonces ¿cómo hacer esto posible?
La respuesta al cuestionamiento anterior la encontramos en las llamadas “licencias obligatorias”, definidas por la Organización Mundial del Comercio (la “OMC”) en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (el “ADPIC”), como aquellos “permisos que da un gobierno para producir un producto patentado o utilizar un procedimiento patentado sin el consentimiento del titular de la patente”.
Dicho acuerdo, desde su entrada en vigor en 1995, permite que aquellos países que requieran reducir el costo de algún producto de patente para hacer frente a alguna emergencia, podrán autorizar la producción de genéricos sin la autorización del titular de ésta para hacer frente a dicha situación, debiendo cumplir tres requisitos: (i) quien solicite una licencia obligatoria, tiene que haber intentado previamente negociar una licencia voluntaria con el titular de la patente, y sólo si no es posible, puede emitirse la licencia; (ii) una vez otorgada la licencia obligatoria, el titular de los derechos debe recibir una remuneración adecuada según las circunstancias propias de cada caso; y (iii) no pueden otorgarse en exclusiva a los licenciatarios, por lo que el titular de la patente continuará con su producción, además de que deben estar sujetas a revisión judicial en el país de que se trate. Cabe mencionar que originalmente existía una restricción a dichas licencias que sólo permitía la producción de genéricos para el abasto del mercado interno, sin embargo, en un ejercicio de solidaridad internacional, a partir del 2001 se permite la exportación e importación de éstos sólo para el caso de aquellos países que no tengan la capacidad de fabricar los productos farmacéuticos para que puedan obtener copias más baratas en caso de requerirlo (para mayor información consultar el Artículo 31 del ADPIC).
Sin embargo, a pesar de las bondades del ADPIC en esta materia, la implementación de dicha disposición no ha sido fácil, ya que ha habido gran resistencia de las compañías propietarias de las patentes quienes han recurrido a los tribunales cada vez que se solicita una licencia obligatoria (tal es el caso de Bayer y la India, enunciado en líneas anteriores, que a la fecha se encuentran litigando la liberación de la patente del Nexavar).
Pero ha sido Brasil el país pionero en dar ejemplo de la necesidad de anteponer el bien común de la sociedad sobre la explotación comercial, al convertirse en el primer país de Latinoamérica en imponer una limitación al derecho de patente mediante la promulgación del Decreto No. 6.108, de fecha 4 de mayo de 2007, que concedió la licencia obligatoria sobre el Efavirenz, medicamento antiretroviral empleado para el control del VIH en personas que viven con este virus.
Antes de dicho decreto el gobierno brasileño, desde el 2001, había advertido a las farmacéuticas sobre la necesidad de reducir los costos de los antiretrovirales, toda vez que la legislación de ese país contempla la distribución y provisión de éstos por parte del sistema público de salud, por lo que el precio de medicamentos como el Nelfinavir y el Kaletra, logró disminuirse tras varias negociaciones con los laboratorios Roche y Abbott, que detentaban las patentes de éstos; sin embargo, el licenciamiento obligatorio del Efavirenz no se logró hasta que Brasil otorgó la licencia a pesar de la resistencia que el laboratorio Merck Sharp & Dohme mostró ante esta medida contraviniéndola en los tribunales.
El ejemplo antes analizado, necesariamente nos hace concluir que la propiedad industrial constituye un derecho humano, por lo que establecer límites considerando la protección de intereses morales y comerciales garantizando el efectivo goce y beneficio de toda persona sobre los descubrimientos científicos, es indispensable. No cabe duda entonces que el otorgamiento de licencias obligatorias constituye una vía razonable para lograr la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, protegiendo responsablemente la rentabilidad de las patentes al tiempo que se antepone sobre éstas el bienestar de la humanidad.
*Socio Consultor de BR&RH Abogados en materia de Derechos Humanos y Empresa; Catedrático de la Universidad La Salle y la Universidad Iberoamericana (Campus Laguna) y Profesor Visitante de la SUNY University at Buffalo; Twitter: @ADALSAMMA; E-Mail amendez@brrhabogados.mx
