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“Ignorar el mal es convertirse en su cómplice.”
Martin Luther King Jr.
La figura denominada en inglés “whistleblower” y en español coloquial, sencillamente como “soplón” o “chivato”, pero que para efectos de esta nota referiremos como “Delator”, va más allá de las típicas conductas cometidas por compañeros de la escuela primaria o secundaria, acusando con la maestra a los que estaban copiando, no hicieron la tarea, escondieron alguna mochila o temas más graves como fumar o beber, con la intención de que los infractores fueran sancionados y por qué no, que la maestra premiara de alguna manera dicha colaboración espontánea; audacia que usualmente conllevaría en el siguiente recreo o a la temida hora de la salida, a que el osado delator sufriera de las consecuencias de su atrevimiento.
Pero qué es lo que sucede cuando esta figura forma parte importante en los mecanismos de disuasión-sanción de las autoridades gubernamentales, y que se convierte en herramienta efectiva en virtud de los resultados cuantitativos que reporta. Ejemplos pueden encontrarse en diversos sectores como el de la competencia económica, pero en esta ocasión nos referiremos al sector financiero, y más particularmente a los procesos implementados por la Securities and Exchange Commission (SEC), que es la autoridad reguladora, supervisora y sancionadora que podría equipararse en ciertos aspectos, en México a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) y que ha adoptado programas específicos para incentivar y proteger a los Delatores.
El marco normativo para los Delatores en la SEC, lo encontraremos en la Ley Dodd-Frank de 2010 que estableció formalmente el “Programa de Delatores de la SEC”, brindando incentivos financieros y protección contra represalias a los individuos que reporten actividades ilícitas. Si regresamos a nuestra introducción, finalmente los elementos siguen siendo esencialmente los mismos que en el ejemplo: (i) hay transgresión a una norma y esa conducta es punible; (ii) hay una autoridad que conoce, substancia, califica y sanciona pero que no ha advertido la violación; (iii) hay sujetos que realizan la conducta prohibida y pruebas en su contra; y (iv) por supuesto, alguien dispuesto a delatarlos poniendo en conocimiento a la autoridad, a cambio de un premio y en el entendido de que gozará de protección frente a posibles represalias.
Dentro de los incentivos económicos que se ofrecen, está el poder recibir entre el 10% y el 30% de las sanciones impuestas a los infractores por la SEC en casos resueltos a causa de sus denuncias, al tiempo en que la ley garantiza el anonimato y resguardo del Delator contra represalias, lo que pretende lograr un entorno seguro para animar a los gobernados a reportar irregularidades, y por su naturaleza, las denuncias recibidas pueden abarcar fraudes contables, manipulación de valores, violaciones de las leyes de valores, entre otros.
Obviamente, el incentivar este tipo de mecanismos plantea un dilema ético, ya que confronta el valor de la lealtad hacia la empresa, compañeros y jefes en oposición al deber que se tiene de cara a la sociedad. Desde ese punto de vista, caben las reflexiones de Max Weber o Aristóteles que en términos generales priorizan e incluso alientan el actuar por el bien mayor o colectivo frente al individual, o Kant que va más allá señalando que el deber ser debe practicarse no por temor al castigo ni en espera de un premio, aspecto que de nueva cuenta puede poner en entredicho la validez ética de la figura: Si el Delator denuncia, ¿lo hace en cumplimiento de un deber superior?, ¿o bajo un mezquino interés material y personal de la expectativa de recompensa?. Sin duda, esto es algo que podría llevarse cientos de páginas e interesantes reflexiones validando las distintas posiciones, pero incluso aún desde una perspectiva utilitarista o pragmática, la justificación se encontraría en el hecho de que, de ser eficiente y efectiva, los resultados en favor de la sociedad serían mayores ya que se combaten y mitigan las prácticas fraudulentas, el indebido manejo de la información en perjuicio de los inversores, etcétera.
Bajo ese orden de ideas, en el mundo cuantificable, medible y comparable de las estadísticas, encontramos que, desde la implementación del mecanismo Delator en la SEC, ha habido un sensible crecimiento en los procesos de denuncia y también en los montos involucrados, tanto en materia de recuperación vía imposición de multas como en el pago de las recompensas comprometidas. Según información publicada en el portal de dicha autoridad, durante el año 2023, la SEC pagó recompensas por más de $229 millones de dólares, en 2024 el pago de recompensas fue por la cantidad de $255 millones de dólares, y desde 2011 que se implementó el programa, ha pagado más de 2,200 millones de dólares a 444 personas, en el entendido de que aproximadamente el 70% de las investigaciones iniciadas al amparo de esta figura concluyen exitosamente para la autoridad.
En suma, se trata de un proceso completamente normado, con canales de denuncia, formatos, requisitos, tiempos de respuesta y criterios prestablecidos para definir el porcentaje de recompensa al que se puede aspirar dependiendo del caso concreto de que se trate y en el que en 2024, el 38% de los Delatores era externo o ajeno a la empresa (outsider) como inversores o competidores, mientras que el 62% restante fueron empleados o ex empleados (insiders), y el otro punto a compartir, es que también hay estadística del origen geográfico de los Delatores y fuera de los Estados Unidos, los países con más Delatores fueron Canadá, Reino Unido, India, Australia y Alemania; los rubros que presentaron mayor incidencia fueron: manipulación de información con 37%, seguido de ofertas fraudulentas con 21%, y ofertas iniciales de cripto activos con 8%.
Finalmente, aunque puede ser una herramienta útil para combatir la corrupción y favorecer la transparencia, también puede implicar que la figura sea utilizada con otros intereses y fines ajenos a los mencionados, además del costo administrativo que conlleva el dar cause e investigar el caudal de denuncias recibidas, previo a su calificación de viabilidad y ejercicio correspondiente de las acciones legales conducentes; que para su justa y correcta operación, es esencial que exista un estado de derecho fuerte que garantice la autonomía del poder judicial y el pleno acceso a la debida defensa de los imputados, porque de lo contrario, podría incurrirse fácilmente en los vicios característicos de los procesos inquisitoriales típicos de las cacerías de brujas históricamente reconocidos y documentados.
Luis Bartolini Esparza es Socio de Bartolini Consultoría, S.C. y especialista en derecho financiero, bancario, financieras populares y Fintech
Cuenta X: @LBartoliniE
Estado de Derecho, la columna de Luis Bartolini|| América, para los Americanos
