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Las recientes consultas organizadas por el presidente de México sobre la continuidad de la construcción del nuevo aeropuerto internacional de la capital del país, así como de la construcción del Tren Maya y otros programas prioritarios, más allá de los argumentos a favor y en contra sobre como éstas se condujeron, o como es que los mercados reaccionaron ante los anuncios del nuevo gobierno sobre el proyecto de Texcoco, algo que pasó inadvertido por el empresariado fue la pertinencia de llevar a cabo consultas previas en todo gran proyecto de infraestructura o similar.
No es nueva la obligación de consultar previamente a pueblos y comunidades en cuyas tierras se vayan a desarrollar proyectos de esta envergadura o sobre leyes y medidas que los afecten, éste se recoge en un sinnúmero de tratados internacionales desde la década de los años cincuenta, mismo que ha ido evolucionando y acotándose su interpretación con el paso de los años.
Por ejemplo, el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), conceptualizó a esta por vez primera desde 1989 como un derecho de titularidad colectiva, al prever en su artículo sexto la obligación de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados cada vez que se previeran medidas susceptibles de afectarles directamente. Dicho instrumento internacional, además establece que éstas consultas deben “efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
Dicho criterio, cada vez es más recurrente en los distintos tribunales del mundo. Cabe recordar el reciente caso de Duduzile Baleni & Others v. DMR and others, resuelto en noviembre de 2018 por la corte constitucional sudafricana, en donde ésta emitió un fallo histórico en la materia al determinar que el Ministerio de Minería de ese país no podía otorgar a la transnacional australiana Transworld Energy and Mineral Resources, quien había ganado la licitación para explotar las minas de titanio a lo largo de la región denominada como wild coast, hasta que la dependencia pública referida no obtuviera el consentimiento previo de manera “total y formal” de la comunidad xolobeni, pueblo originario que habita la zona en cuestión.
Los tribunales internacionales también se han pronunciado al respecto. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos Yakye Axa y Sawhoyamaxa, determinó que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales “tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado u ocupado tradicionalmente durante siglos”, exigiendo en consecuencia que para salvaguardar dicho derecho, toda consulta debe ser previa, libre, informada, culturalmente adecuada y de buena fe, debiendo realizarse en consecuencia durante las primeras etapas de planeación o diseño del proyecto en cuestión, y antes de que se emita cualquier medida administrativa.
En este sentido, cabe destacar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no es ajena a dichos estándares. Y es que en el amparo directo en revisión No. 365/2018 de fecha 5 de septiembre de 2018 resuelto por la Segunda Sala, el máximo tribunal del país dio un fuerte revés a la corporación minera Grupo México.
Los pobladores de la comunidad de Bacánuchi, en Sonora, se ampararon en contra de los actos de la empresa Buenavista del Cobre, S.A. de C.V. (compañía perteneciente a Grupo México), por la omisión de realizar una consulta a los integrantes de su comunidad antes de otorgar la autorización para construir y operar una nueva presa de jales mineros. El Juez de Distrito consideró que no se había acreditado una afectación en los derechos de los demandantes, toda vez que su residencia no se encontraba en el territorio afectado por la construcción de dicha obra, por lo que la comunidad impugnó dicha sentencia. El Tribunal Colegiado resolvió que a pesar de que la residencia de la comunidad de mérito no se encontraba en el municipio de Cananea, donde se autorizó la construcción de la presa, el pueblo de Bacánuchi es adyacente a ese lugar, considerando que la construcción si les impactaba.
Dicho criterio fue confirmado por la Corte, quien además concluyó que el derecho a la participación previsto en la Constitución Mexicana y los tratados internacionales, no se restringe a participar en asuntos políticos, sino que incluye la posibilidad de incidir en la discusión relativa a políticas y proyectos medioambientales, especialmente, cuando estos afecten a los ciudadanos, por lo que sí se debió consultar a los integrantes de la comunidad de Bacánuchi previo a la emisión de la autorización otorgada para construir y operar una presa de jales mineros “en aras de cumplir con la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”.
Los precedentes analizados comprueban que la consulta previa no es un mero gesto de cortesía comunitaria, sino que, por el contrario, constituye una condición bajo la cual todo megaproyecto se encuentra ceñido para que este pueda llevarse a cabo. La legislación mexicana ya lo prevé así en distintos ordenamientos, por ejemplo, los artículos 120 de la Ley de Hidrocarburos y 119 de la Ley de la Industria Eléctrica, exigen que las Secretarías del ramo consulten a las comunidades y/o grupos poblacionales sobre cualquier proyecto que llegare a impactarles, condicionando las autorizaciones respectivas a los resultados de dichas consultas, por lo que las empresas desarrolladoras deberían ser las primeras interesadas en que los procesos consultivos aludidos se conduzcan correctamente y libres de todo vicio.
Un proceso de consulta previa que no se conduzca adecuadamente, puede resultar catastrófico para cualquier empresa que se encuentre por invertir su capital en grandes proyectos. Ejemplo de lo anterior es lo sucedido en la provincia de Pará, en Brasil, donde se está construyendo la presa de Belo Monte, la tercera más grande del mundo y la cual ha sido objeto de un sinfín de sanciones desde el inicio del megaproyecto en 2005, generando sobrecostos a los inversionistas.
En abril de 2011, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos otorgó la solicitud de medidas cautelares MC 382/10 a favor de los miembros de las comunidades indígenas de la cuenca del Río Xingu, toda vez que el organismo internacional determinó que la vida e integridad personal de los beneficiarios estaba en riesgo por el impacto de la construcción de la usina hidroeléctrica. En consecuencia, ésta solicitó al Gobierno de Brasil suspender inmediatamente el proceso de licencia del proyecto de la Planta Hidroeléctrica Belo Monte e impedir la realización de cualquier obra material de ejecución hasta que (i) se realizaran los procesos de consulta respectivos, en cumplimiento de las obligaciones internacionales de Brasil, y (ii) garantizar que, previo a la realización de la consulta, para asegurar que ésta fuera informada, las comunidades indígenas beneficiarias debían tener acceso a un estudio de impacto social y ambiental del proyecto, en formato accesible e incluyendo la traducción a lenguas indígenas.
En respuesta a lo anterior y con el objeto de reanudar la construcción, Norte Energía, la transnacional encargada del proyecto, asumió el compromiso de construir casas para las familias desplazadas por la construcción de la represa de entre 60 y 78 metros cuadrados, según el tamaño de las familias reubicadas. Sin embargo, en 2013, la compañía incumplió los términos de dicho acuerdo llevando a cabo modificaciones sustanciales no consultadas con las comunidades afectadas, lo que llevó a un nuevo conflicto legal en contra de la compañía, lo que llevó a que en 2018 el gobierno brasileño suspendiera la licencia de instalación de la megapresa y por ende, la construcción de ésta hasta que Norte Energía cumpliera con los compromisos asumidos en 2011.
Algunos de los sobrecostos por concepto de multas e indemnizaciones que tanto la desarrolladora como los inversionistas del megaproyecto de Belo Monte han tenido que erogar son mil millones de dólares en compensación a los casi 40 mil afectados por la construcción, incluyendo poblaciones indígenas y tradicionales desplazadas, multas que oscilan entre los diez y los quince millones de dólares por daños ambientales y sociales ocasionados, así como penalizaciones económicas por los retrasos en la producción de energía, originados por los embates legales derivados de no haber salvaguardado el derecho a la consulta ni prever las afectaciones a los pueblos originarios de la zona afectada (sin contar además los costos de representación legal en los que la empresa incurrió para hacer frente a dichas contingencias).
Hoy, toda empresa interesada en llevar a cabo un proyecto de gran escala, exige mecanismos de prevención de riesgos legales en materia de derechos humanos para evitar multas y sanciones que eleven el costo total de cualquier megaproyecto. Belo Monte y el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, son sólo algunos ejemplos de los múltiples beneficios que la asesoría corporativa con perspectiva de derechos humanos conlleva para cualquier compañía del ramo, ya que la mejor manera de proteger los grandes capitales es invirtiendo en la prevención de riesgos en esta materia, materializándose a futuro en un mejor ahorro y un blindaje legal que asegure la viabilidad y continuidad de dichos proyectos.
Adalberto Méndez López
*Abogado especialista en Derechos Humanos y Empresas; Catedrático de la Universidad Iberoamericana y del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM); Profesor Visitante de la SUNY University at Buffalo (E.U.A.), y del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (OEA); Twitter: @ADALSAMMA; E-Mail adalsamma@yahoo.com.mx
