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México vive el nacimiento de un nuevo paradigma que presenta una oportunidad para enfrentar la corrupción, prácticas ilícitas y comportamientos poco éticos, no sólo en el sector público sino también en el privado.
Un importante primer paso dentro de cualquier empresa es la adopción de un código de conducta o política de integridad. Ya sea que se adopte por cumplir disposiciones nacionales o internacionales, por exigirlo algún socio comercial, o por convicción de realizar las actividades comerciales con ética y transparencia, un código de conducta es la oportunidad de enviar un mensaje al interior de la compañía sobre los estándares esperados de todos y cada uno de los trabajadores, agentes o similares y un mensaje de transparencia al exterior, sobre los lineamientos que regirán a todas las partes si es que se espera entablar una relación de negocios.
Además, cabe destacar que la normativa internacional en la materia se está encaminado hacia la justiciabilidad de las empresas por su responsabilidad directa e indirecta, por violaciones a derechos humanos, por lo que la obligatoria implementación de esquemas anticorrupción, cumplimiento y de gobierno corporativo, se han convertido en la respuesta natural ante la inminente regulación.
Sin embargo, éste es sólo el primer paso ya que, la adopción de un código de conducta que atienda dichas necesidades requiere, además, de una implementación efectiva. Si bien es cierto, que aún se desconocen los protocolos que emplearán las autoridades, particularmente en el caso de México, para evaluar las políticas de integridad, los empresarios harían bien en tomar los ejemplos de las posturas internacionales que probablemente serán empleados en territorio nacional, pero adecuados a las necesidades domésticas.
Por ejemplo, ante una investigación, auditoría o una simple evaluación interna, un código de conducta mal implementado, sería sólo un código de papel que no resistirá ninguna evaluación sino se demuestra la manera en que la empresa ha intentado asegurar el cumplimiento efectivo de estos estándares.
Ejemplos de lo cuantioso que puede ser una deficiente política de integridad empresarial existen varios, de hecho, es pertinente resaltar que las sanciones más elevadas en términos monetarios han sido a empresas que ya contaban con un código de conducta, tales como las multinacionales Visa, Texaco, IBM y Time Warner, por mencionar sólo algunas de las más representativas. Lo anterior confirma que, el tener un código de conducta no basta si éste no se asegura su implementación efectiva dentro de la empresa. ¿Y como puede asegurarse una implementación efectiva?
Un código de conducta establece los principios que regirán toda relación interna y externa, por ende, lo más importante es el involucramiento de las personas con poder de decisión para asegurar, mediante decisiones concretas y evidentes, que estos estándares se cumplan. Posteriormente, es necesario que el código de conducta sea adaptado a las necesidades y situaciones concretas de cada empresa en particular, situación de vital importancia, ya que autoridades, socios comerciales y terceros requieren una demostración de que los estándares que predica el código sean efectivamente aplicados, actualizados y monitoreados dentro de la empresa en todo momento.
Lo anterior, nuevamente, se advierte no sólo como una característica indispensable de toda política efectiva de integridad corporativa, sino también de prevención de riesgos legales, considerando que la naciente regulación, se viene diseñando sobre tres ejes rectores principales, a saber: (i) los derechos humanos y la responsabilidad social empresarial, (ii) la transparencia y lucha contra la corrupción, así como (iii) el cumplimiento y el gobierno corporativo,
En consecuencia, ante lo novedosa de la naciente regulación y la complejidad que representa el diseño e implementación de un código de conducta empresarial efectivo, es necesaria una capacitación en cada nivel de la empresa con la finalidad de que todo miembro sepa que conducta se espera en materia de anticorrupción, competencia económica, derechos humanos, hostigamiento laboral, entre otras materias. Como ejemplo concreto, accionistas de la transnacional Johnson & Johnson, en su momento y derivado de las acusaciones de corrupción, demandaron a los directores de su propia compañía alegando que estos fueron los responsables de incumplimientos sistemáticos de conducta dentro de la empresa. En pocas palabras, se les acusaba de no practicar los estándares que ellos mismos aprobaron y actuar de manera indiferente respecto a su aplicación dentro de la empresa.
Por otra parte, si bien es cierto un sistema de denuncias al interior y exterior de las empresas es fundamental en cualquier programa de cumplimiento (y de conformidad la fracción IV del artículo 25 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas y los artículos 28 a 31 de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: Puesta en práctica del Marco de las Naciones Unidas para “Proteger, Respetar y Remedia”), si no se implementa, de poco sirve el texto que pudiera tener el código de conducta.
Otro ejemplo representativo es el caso de la compañía GlaxoSmithKline, en donde una empleada de la farmacéutica reportó de manera constante las prácticas ilícitas que ocurrían en la cadena de producción, sin atención alguna por parte de sus superiores o de la junta directiva.
Cabe destacar que, más allá de las sanciones billonarias en que incurrió la farmacéutica, esto constituye una muestra más de que las buenas intenciones, sin acciones concretas, no servirán para soportar cualquier examen práctico especializado en la materia.
El código de conducta es sólo una base inicial de cualquier programa de cumplimiento. Sea cual sea el tamaño de la empresa, ya sea de nueva creación o un gigante corporativo, una política de integridad, de conformidad con Richard M. Steinberg en su obra “Risk, Governance and Compliance”, incluye alrededor de un 5 por ciento, el propio código de conducta y el 95 por ciento restante, el asegurar la implementación efectiva de éste.
Lo anterior es igualmente aplicable, y con consecuencias mucho mayores, para el sector público ya que conforme al texto expreso del artículo 9 fracción VI de la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción, se faculta al Comité Coordinador para requerir información a entes púbicos respecto al cumplimiento a las políticas integrales en materia de anticorrupción y cumplimiento.
Un ejemplo más de la postura que puede esperarse de las autoridades mexicanas viene con el ejemplo de la farmacéutica israelí Teva, acusada de efectuar pagos ilegales a través de su subsidiaria en México. La Comisión Reguladora de Valores en los Estados Unidos (SEC por sus siglas en inglés), notó que ésta contaba con un código de conducta, sin embargo, la propia autoridad enfatizó que este programa no estaba diseñado conforme a las necesidades del negocio y, peor aún, encontró evidencia de que ejecutivos de alto rango explícitamente ordenaban que el programa de cumplimiento no fuera actualizado ni aplicado, con la finalidad de continuar en prácticas ilegales.
Lo anterior resalta de nueva cuenta la importancia de que las empresas no sólo adopten una política de integridad, sino que es necesario que esos principios se materialicen en un código de conducta que sea directamente aplicable, único a las necesidades de la empresa y, sobre todo, que sea monitoreado y actualizado con regularidad, con la finalidad de que sea utilizado no sólo como base en las operaciones del negocio, sino como efectiva defensa ante cualquier evaluación de autoridades o socios comerciales.
En este sentido, la redacción y aplicación de cláusulas en donde se demanda contar con un programa de cumplimiento antes de pertenecer a la cadena de distribución de alguna compañía son cada vez más comunes. Estas cláusulas van acompañadas de una autorización para supervisar que estas empresas, que pretenden ingresar a la cadena de distribución, implementen efectivamente los principios que dicen aplicar en sus operaciones (basta con recordar legislaciones como la Stop Enabling Sex Traffickers Act y la Allow States and Victims to Fight Online Sex Trafficking Act en los Estados Unidos de América, así como la Modern Slavery Act del Reino Unido, que ya prevén dichos estándares). Es decir, este cambio de paradigma implica que los esfuerzos por hacer las cosas de la manera correcta no sólo devienen de cambios gubernamentales, sino de la propia supervisión a nivel privado mediante corporaciones y el propio empresariado, con la convicción necesaria para sentar ejemplos de transparencia y cumplimiento en la sociedad misma.
Hay que mencionar que, en el caso de México, ante la inminente aplicación de la Ley General de Responsabilidades Administrativas a nivel federal y local, es importante que las empresas se encuentren debidamente asesoradas y preparadas para los nuevos retos en materia de cumplimiento y que estás sean compatibles con sus operaciones y tamaño. Siendo extremadamente importante resaltar que esta aplicación efectiva será exigida por autoridades en todo ámbito, pero también es ya un requisito indispensable de las empresas para contratar con cualquier socio comercial que quiera participar en su cadena de distribución o suministro.
Con lo cual, el contar con un código de conducta o política de integridad efectiva, se encuentra directamente relacionado con los objetivos estratégicos de toda corporación.
Las empresas con una sana cultura de cumplimiento dependen de los valores que las personas con poder de decisión se encarguen de promover y demostrar dentro de la propia empresa, de manera que todos los trabajadores, sin necesidad de acudir a un libro de reglas, sepan qué se espera de ellos y cual es la forma correcta de hacer negocios. Hacer negocios bajo los principios de transparencia y respeto irrestricto a los derechos humanos, es una realidad que debe incorporarse a las empresas, ya que la ausencia de un código de integridad corporativa eficiente, en breve será motivo de graves sanciones que pueden amenazar no sólo la reputación de la propia empresa, sino incluso la viabilidad y operatividad de esta.
Adalberto Méndez, Abogado especialista en Derechos Humanos y Empresas; Catedrático de la Universidad Iberoamericana y del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM); Profesor Visitante de la SUNY University at Buffalo (E.U.A.), y del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (OEA); Twitter: @ADALSAMMA
Christian J. Leo Varelas, consultor Internacional en Compliance e Integridad Empresarial
Adalberto Méndez López, Christian J. Leo Varelas*
